El 7 de julio de 2021 se promulgó el anteproyecto de la Ley para el fomento del ecosistema de empresas emergentes, popularmente conocida como la Ley de Startups. A continuación, analizo sus pros y contras e incluyo algunas propuestas de mejora, sin ánimo de ser exhaustivo.

Cuando se habla de apoyar a las startups desde las instituciones, solemos referirnos a un puñado recurrente de materias, entre otras, la fiscalidad de los planes de retribución especial (stock options) y de la inversión nacional e internacional, la atracción y fidelización de talento, distintos tipos de sandbox (financiero, fiscal, regulatorio) y eliminación de barreras administrativas, nuestra querida y españolísima burocracia.

El Anteproyecto de Ley de Fomento del ecosistema de las empresas emergentes, la denominada Ley de Startups, es muy parecido al texto que todos podíamos esperar, y habla sobre todos estos temas, aunque no es ni remotamente la ley que necesitamos.

¿Es mejor esto que nada?

Veámoslo.

1.- Objetivos

Seguramente te habrá llamado la atención el título del anteproyecto: “fomento del ecosistema de las empresas emergentes”. El legislador ha utilizado este instrumento para proponer medidas destinadas, no sólo a las startups y los emprendedores, sino también a los inversores y, sobre todo, a las instituciones públicas que operarán en este espacio.

El matiz no es menor. Buena parte de los recursos destinados a dar cumplimiento a este anteproyecto irían destinados a objetivos tan abstractos como impulsar el desarrollo de startups en zonas rurales, apoyar el desarrollo de polos de atracción de empresas e inversores o promover el seguimiento participativo de la evolución del ecosistema español de empresas emergentes (sic)

Entonces, ¿de qué va todo esto? ¿De generar un marco legal, fiscal y administrativo que sea propicio para que las startups puedan nacer y crecer de forma competitiva con respecto a otros países? ¿O de sustituir nuestro ecosistema actual, que funciona a pesar de las instituciones, por otro intervenido y subvencionado por esas mismas instituciones?

Si lo piensas un poco, es probable que no te guste la conclusión a la que llegues.

2.- Ámbito de aplicación

El anteproyecto obliga a las empresas beneficiarias de este régimen a que tanto ellas como las empresas de su grupo tengan sede social o establecimiento permanente y la mayoría de sus empleados en España, no repartir dividendos, haber sido creada recientemente y ser innovadora, entre otros requisitos.

Lo más curioso de este apartado es que no se considera una empresa de nueva creación aquélla que haya sido creada por un emprendedor que ya hubiese lanzado anteriormente otra startup beneficiaria de estas medidas, a pesar de que la exposición de motivos dice expresamente que “si el primer intento fracasa, como es característico en proyectos de alto riesgo, pueden volver a aplicarse los incentivos de esta ley a una segunda empresa constituida por los mismos fundadores, pues debe darse otra oportunidad a quien, pese al fracaso, pero con la experiencia adquirida, quiera intentarlo de nuevo

WTF?

Se trata de una incongruencia evidente que esperamos que se corrija en futuras versiones del anteproyecto, porque no tiene sentido expulsar del sistema a quienes no han conseguido el éxito en su primer intento, “como es característico en proyectos de alto riesgo” (sic).

3.- ¿Qué es una empresa innovadora?

Lo que diga ENISA, lo que puede ser una buena noticia.

ENISA es uno de los principales promotores del desarrollo del ecosistema emprendedor en España (perdonad, me salen picores cada vez que utilizo la palabra “ecosistema”) y su sistema de préstamos participativos sigue siendo un mecanismo irremplazable de financiación.

¿Saben mucho de innovación? Sí. ¿Será necesario dotarle de muchos más recursos de los que tiene actualmente? Sin duda.

Entonces, ¿dónde está el problema?

A mí me preocupa que la definición de una empresa como innovadora dependerá de los criterios establecidos por tres ministerios distintos, por lo que ENISA no podrá aplicar su propia experiencia y conocimiento, sino que tendrá que ceñirse a intereses políticos que no siempre tienen por qué responder al interés del mercado.

4.- Incentivos fiscales

Las empresas innovadoras verán reducida la tributación del IS al tipo del 15% durante los 4 primeros ejercicios, y podrán aplazar el pago durante los dos primeros ejercicios.

Obviando el hecho de que el aplazamiento ya está previsto por la norma tributaria y que el tipo aplicable a empresas de reciente creación ya es del 15% durante los tres primeros años, lo cierto es que los retos a los que se enfrentan las Startups (product-market fit, desarrollo de nuevas soluciones, rondas de inversión, etc.) hacen que sean muy pocas las que consiguen beneficios durante los primeros 5 años.

De hecho, si las empresas que consiguen valoraciones por encima de los 1000M$ son consideradas unicornios, las que consiguen beneficios de explotación durante los cuatro primeros años son tan escasas que ni siquiera tienen un nombre propio. Yo propongo llamarlas cuatricornios, por eso de los cuatro años.

En la práctica, este modelo fomentará la creación de vehículos diseñados a medida para beneficiarse de este incentivo fiscal.

5.- Atracción de inversión extranjera

En la actualidad, cualquier persona física o jurídica que quiera ser socio de una empresa española tiene que conseguir un NIF y/o un NIE. Podéis imaginar los problemas que esto genera en el cierre de las operaciones de inversión, cuando los fundadores novatos descubren que van a tardar unos cuantos meses más de lo previsto en conseguir el dinero de la inversión porque no pueden escriturar el aumento de capital.

Ante este escenario, el anteproyecto mantiene el requisito de obtención de un NIF tanto para personas físicas como jurídicas, pero simplifica el proceso de obtención, para que la resolución se pueda conseguir en 10 días. Hoy, si cuentas con la documentación adecuada, el proceso se resuelve en el mismo acto, aunque es cierto que conseguir un turno es misión casi imposible.

Dado que la documentación no está definida en el anteproyecto, es muy difícil anticipar el efecto real que tendrá esta medida, pero no parece que vaya a agilizar la obtención del documento (NIF en lugar de NIE, sólo en algunos casos)

Por suerte, sí que se regula un trámite específico para que los inversores extranjeros puedan solicitar el NIF a través de la notaría en la que se firme la constitución o el aumento de capital en la que se aprueba su incorporación como socio a la sociedad. Ésta sí que es una buena noticia.

Asimismo, se amplía el tipo de deducción por inversión en empresa de reciente creación del 30% al 40% y se aumenta la base máxima de 60.000€ a 100.000€, ampliando también el plazo durante el cuál se podrá llevar a cabo dicha inversión.

6.- Stock options

Las medidas adoptadas para fomentar los planes de incentivos son dos:

  • se amplía la autocartera disponible del 10% al 20% del capital social y
  • se amplía de 12.000€ a 45.000€ el mínimo exento anual para cada empleado

Un ESOP (plan de stock options para empleados) suele oscilar entre un 5% y un 10% del capital social y se dota en el momento de otorgamiento de las participaciones a través de un aumento de capital, por lo que el aumento de la autocartera para este fin no tiene ningún efecto práctico.

Y en cuanto al mínimo exento, es una buena noticia, aunque sigue siendo un precepto muy difícil de aplicar porque obliga a que la participación en el ESOP se extienda a todos los empleados de la empresa, algo muy extraño para una empresa que no esté cotizada y, además, cuente con inversores.

Tampoco se regulan los efectos fiscales negativos asociados a los planes de Phantom Shares (tributación como rendimiento del trabajo en lugar de rendimientos del capital), a pesar de que la mayoría de planes de incentivos actuales se configuran bajo esta modalidad.

Ya que vamos a tener que seguir tirando de phantom shares, porque no queréis arreglar la fiscalidad de los ESOPs, al menos podrían ayudarnos a que tengan sentido para alguien.

7.- Burocracia

Una de las reivindicaciones tradicionales de la industria es la simplificación de los procesos y la reducción de la burocracia asociada con la creación e inversión en startups, así como en otros trámites como la obtención de subvenciones o la contratación con la administración.

El legislador acoge esta petición, pero su forma de darle respuesta es, cuanto menos, peculiar.

Como hemos visto ya, una startup sólo lo será desde un punto de vista legal cuando lo diga ENISA tras pasar un proceso de aprobación. Los inversores extranjeros seguirán necesitando un NIF y la inscripción de la empresa y todos sus actos societarios seguirán el mismo proceso, aunque el registro deberá resolver en un plazo más breve.

Parece que la burocracia seguirá allí, pero hay algunos aspectos positivos a destacar:

  • se reducirá el plazo para resolver sobre la calificación de los actos societarios de las startups, para agilizar su ejecución. Esperemos que esto no incremente el porcentaje de calificaciones negativas preventivas, que ya es muy alto en la actualidad
  • se reducirán los aranceles registrales. Valga el comentario anterior también para esta medida.
  • se permitirá la inscripción de los pactos de socios (opcional, no obligatorio). Ojo a esta novedad, porque muchos pactos contienen información sensible de la compañía que nadie querría ver publicada. Esto podría -o debería- conducir a la segregación de los pactos de socios en dos documentos distintos: uno que contenga acuerdos meramente societarios y otro que refleje acuerdos estratégicos para la compañía, vinculantes para los socios y la sociedad, pero que todos prefieren mantener bajo un estricto régimen de confidencialidad.
  • Se promoverán los entornos controlados de pruebas (sandbox) para evaluar la utilidad, viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas.

8.- Otros

El resto del anteproyecto incluye un puñado de propuestas sin contenido concreto, que nos enseña lo que podría ser nuestro país y probablemente nunca sea, precisamente gracias a anteproyectos como éste.

Para concluir, un par de peticiones dirigidas a la ponencia que se encargará de redactar el texto definitivo de la norma:

  • Si vais a pedir a ENISA que participe en todo esto, dadle recursos y autonomía para hacer su trabajo. Hacer depender sus decisiones y sus procesos de los dictámenes de distintos ministerios no saldrá bien, seguro. ENISA sabe cómo funciona todo esto, aprovechadlo.
  • No aprovechéis la ocasión para el mamoneo. Sacad del anteproyecto el foro nacional de empresas emergentes, el seguimiento de la aplicación de la ley por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, la página web que recoge las ayudas públicas (hay agentes privados haciendo esto divinamente), las auditorías globales y demás mandanga.
  • Por favor, dejad de hablar de ecosistema, nos duele los ojos cada vez que lo leemos. Los ecosistemas son los padres.

También tengo una petición para los que, como yo y mis empresas, estamos directamente afectados por la ley: no tiremos la toalla, sigamos participando en comisiones de trabajo y lobbies de todo tipo para que este anteproyecto se convierta en una realidad útil para todos, en lugar de una ocasión perdida más.

Seguiremos informando.

El anteproyecto de la ley de startups, para dummies
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